引言
代孕，通常是指意图生育子女的意向父母，借助人类生殖辅助技术将受精卵或胚胎植入代孕母子宫完成分娩的行为[1]。根据代孕母是否提供卵子为标准进行分类，可以将代孕分为妊娠型代孕和基因型代孕[2]。妊娠型代孕是指代孕母在代孕中仅承担分娩者这一单一角色，提供子宫孕育胚胎，与代孕儿无基因联系；基因型代孕则是指代孕母同时提供子宫和卵子，承担着基因母与分娩者的双重角色，与代孕儿存在直接基因关联。
代孕行为的出现对传统观念中自然生殖亲子关系认定模式构成了挑战。自然生殖的语境下，分娩事实可以反证基因联系，实际分娩孩子的女性也必然是最初想要生育和抚养孩子的女性，即在自然生殖中分娩事实、基因联系和抚养意愿高度统一，继而形成了“分娩者为母，婚姻示父”的亲子关系认定标准。代孕的出现则打破了这种天然联系——由于体外受精技术与人类辅助生殖技术运用，使得实际分娩者、基因提供者、抚养意愿者分属不同主体。这种身份分离导致司法认定陷入困境：究竟应该根据遗传基因、分娩事实，还是抚养意愿来确认代孕儿父母身份？如何确定代孕中的亲子关系认定标准？
在代孕行为的合法性与代孕子女亲子关系认定之间，存在着明显的界限，二者分属不同的法律层面。尽管各国对于代孕行为的合法性看法各异，但当代孕行为已然成为既定事实，且代孕子女已然降临人世，明确其身份地位与亲属关系便成为当务之急，唯有如此，才能确保他们能够获得妥善的照料与关爱。亲子关系的认定，是确立父母子女之间法律权利义务的关键所在，若身份归属模糊不清，极有可能引发监护权的激烈争夺，甚至导致各方互相推诿责任，最终使代孕子女的合法权益陷入困境。鉴于此，本文从学说理论和比较法视野两个角度对代孕亲子关系认定这一问题进行梳理和辨析，总结不同学说的观点以及世界各国在立法和司法实践中的具体做法。
分娩说根植于传统罗马法的“分娩者为母，婚姻示父”原则，主张依据分娩事实确定代孕母为代孕儿的法定母。若代孕母已婚，其配偶为代孕儿的法定父；若分娩者未婚，则代孕儿被视为代孕母与提供精子的意向父的非婚生子女[3]。
从比较法视野来看，对代孕持否定态度，不承认代孕协议效力的国家在代孕亲子关系认定中普遍采用“分娩说”和“婚生推定”认定法定父母的身份。例如德国、日本、英国除了将代孕母认定为法定母，立法中也明确代孕儿的父亲为与代孕母有婚姻关系者。例如：《德国民法典》第1592条规定：“下列各款之人为子女之父亲：1.子女出生时，与生母有婚姻关系者。”[4]《英国人类胚胎法》规定：“当受精卵或精子植入妇女体内，该妇女已婚，即使该受精卵或精子与其合法配偶没有基因上的联系，孩子仍然推定为其与配偶的婚生子女，但如果该植入行为没有征得配偶同意，其可以在一定期限内提出亲子关系否认之诉。”[5]日本司法实践中严格推定分娩者为子女之母：1962年4月27日日本最高法院第二小法庭判决认定，“母亲和非嫡子的关系，原则上不需要母亲承认（认知），根据分娩之事实当然发生。”[6]2003年日本女演员向井亚纪与丈夫在美国内华达州通过当地代孕母亲生下一对双胞胎（内华达州法院作出判决，承认代孕协议的效力并宣告向井夫妇为孩子法律意义上的父母），该夫妇回日本申报户籍遭拒，遂向东京家庭法院、地方法院、高等法院直至最高法院提起诉讼，要求事役所撤销上述决定。日本最高法院2003年作出终审裁定，认定美国内华达州的裁定违背了日本国内法律及公共秩序，拒绝承认意向父母与代孕子女存在亲子关系[7]。
由于分娩事实具有客观可识别性，采用分娩说作为代孕中的亲子关系认定标准能够有效防止身份关系的不确定性，似乎也符合人类对母亲的直观认知和长久以来印入人心的历史传统和伦理观念。但是在自然生殖中，虽然一直约定俗成依据分娩事实确定母亲人选，父亲则通过婚生推定制度来认定，但也同时配备亲子关系否认制度作为救济[8]。随着DNA亲子鉴定技术的发展，许多国家的法律体系中都设置了完善的亲子关系否认制度，作为婚生推定制度的补充。所以在现代自然生殖中，父亲和母亲的认定标准虽然形式上仍为“分娩者为母”“婚姻示父”，但实质上以血缘（基因）为依据[9]。“分娩说”作为自然生殖情境下亲子关系认定的传统标准，其预设是分娩母亲与血缘的必然一致。在代孕技术产生以前，一位女性的卵子不可能移植进另一位女性的身体，子宫母亲必然是孩子的卵子母亲，与孩子具有基因联系。然而，当代孕技术发展以后，与孩子具有基因联系的卵子母亲与实际分娩的子宫母亲可能非属同一人。此时如果以形式标准取代实质的基因标准，否认卵子母亲与孩子之间的亲子关系，无异于“舍本逐末”。而在妊娠型代孕中，分娩者与基因母角色出现分离，传统推定基础瓦解，已经明知分娩和血缘一致性被打破的情况下，仍然仅凭分娩事实坚持以形式标准认定法定母亲身份，忽视血缘联系，反而与现代自然生殖中的亲子关系实质认定标准相违背。
基因说以血缘关系为基础确定父母身份，认为精子和卵子的提供者为代孕儿的法定父母，这与现代亲子关系认定的实质标准相契合。血缘关系在人类社会中一直是家庭的重要纽带，承担着抚养、教育、财产继承等多重功能，血缘的背后承载着强烈的抚养动因。对血缘的强调源于对祖宗的崇拜，生育繁衍后代保证祖先血脉的延续[10]，这是自古以来非常普遍的生育观念。在现代社会“亲生”的观念依然根深蒂固于多数人的生殖观念中，实践中大部分不孕不育夫妇之所以借助代孕生子而不通过领养完成为人父母的愿望，很大部分的原因就是想拥有一个与自己有血缘关系的子女。不管这样的想法和观念是否恰当，血缘联系带来的强烈的抚养动因都应当在构建代孕中亲子关系认定标准时被重视。
但基因说在某些代孕情境下存在局限性，当代孕涉及第三方提供精子或卵子时，适用基因说供卵者和供精者会被认定为法定父和法定母，但是其在提供配子时并没有抚养意愿[11]。不管是匿名捐赠还是出卖，都可以视为通过该行为放弃了法定父母身份[12]，在实践中部分提供者还会直接通过书面协议明确排除亲子关系建立的可能性。从代孕流程上来说，提供配子只是代孕过程的起点，后续的胚胎移植、妊娠和分娩等环节与配子提供者无关，其参与程度远低于分娩者或意向父母。其次，卵子和精子提供者有可能向不止一对意向夫妇提供，如若将其认定为所有孩子的法定父或法定母，这显然不现实，也不利于代孕子女的抚养。
为了解决基因说的上述缺陷，部分国家和地区采用了两种立法思路：一是在承认基因说的同时限定提供配子的基因父母仅能是意向父母，典型国家和地区有俄罗斯、乌克兰和我国台湾地区，例如：《俄罗斯联邦家庭法》第51章规定，“基因父母书面同意把胚胎移植到代孕母的子宫里，代孕母书面同意后可以把基因父母的名字写在孩子出生证里。”[13]《乌克兰家庭法》第123章1－3条规定，“使用第三方助孕技术，夫妇的胚胎植入另外一个女性的体内时，代孕母亲与其所生子女不具有母子或母女关系，出生证明上也不能有孕母的名字，所生子女属于与其基因一致的血缘父母。”[14]我国台湾地区“人工生殖法草案”（乙案）第31条第1项规定：“夫妻于婚姻关系存续中，以夫之精子与妻之卵子，经代理孕母怀胎及分娩之子女，自受胎时起视为受术夫妻之婚生子女 。”[15]另一种做法是在立法上规定，在人工辅助生殖中配子提供者（捐献、买卖）不承担任何抚养责任，也不得主张亲子关系，典型国家为法国和美国，例如：《法国民法典》规定:“由第三人作为捐赠人提供协助，以医学方法进行的生育，捐赠人与采用医学方法出生的儿童之间，不得确立任何亲子关系，对捐赠人不得提起任何责任之诉。”[16]美国《统一亲子法》规定，在人工辅助生殖中，“提供精子者不视为胎儿的自然父亲”[17]。
契约说主张根据代孕协议的内容承认意向父母作为代孕子女的法定父母地位。契约说有以下两点优势：一是确保抚养主体与生育意愿一致性，避免监护权与抚养意愿分离，充分尊重意向父母的抚养意愿以及双方的协议合意。由于被认定的法定父母通常具有较高的抚养意愿，能够保证代孕子女的健康成长；二是通过代孕协议实现确定权利义务，能够在一定程度上降低事后争议风险。
契约说的有效应用以代孕协议有效为前提，将其适用范围局限于已经合法化代孕行为的国家。契约说试图以合意创设亲属关系，突破了身份关系法定原则。与财产法倡导意思自治、允许当事人根据意愿建立、修改或解除民事法律关系的财产法规范不同，亲属法作为调整和规范家庭关系的基本法律，具有事实优先性和法律强制性，对亲子关系的种类及成立要件事先有明确的法律规定。在代孕合法化的美国部分州，意向父母取得父母身份的路径是：在代孕子女出生之前向法庭申请亲子权判决（Pre-Birth Order），确定代孕子女出生后父母身份，凭此办理出生证明，而非是单单依据代孕协议即可取得法定父母身份。同样的，2014年《加利福尼亚州家庭法典》第7962条规定：“代孕母亲履行辅助生殖协议后，任何一方当事人可以申请法院发布建立父母与子女关系的判决或命令，判决或命令应确立代孕协议中确定的预期父母或预期父母的父母与子女的关系，确立代孕母亲、其配偶或伴侣不是子女的父母，对子女没有父母权利或义务。”
儿童利益最大说，亦称“子女利益最佳说”，主张在认定代孕子女法定父母时，摒弃单一事实判断标准，转而综合考量基因联系、代孕事实、当事人抚养能力及既往抚养事实等多方面因素，以实现儿童利益的最大化。儿童最大利益原则最早可以追溯到1959年《儿童权利宣言》，该宣言首次提出该原则的概念。1989年《儿童权利公约》[18]进一步强化和细化了该原则的内容，明确涉及儿童的一切行为都应该以儿童利益作为首要地位考虑。迄今为止已经有196个国家签署了《儿童权利公约》，儿童最大利益原则已成为国际上处理儿童相关立法问题的通行准则。儿童利益最大化原则在代孕案件中的运用可以追溯到美国新泽西州最高法院1988年审理的“Matter of Baby M”案，该案中法院以儿童最大利益为标准确定代孕儿监护权归属意向父母。在该案中，意向父母史坦夫妇与代孕母玛莉贝丝·怀德签订了有偿代孕协议。分娩后，代孕母拒绝交付代孕儿。意向父母提起了诉讼，要求代孕母履行代孕协议，同时确认意向父母对案涉代孕子女拥有永久监护权。新泽西州最高法院根据子女最大利益原则，将监护权判给了意向父母，同时赋予代孕母亲对代孕子女的探视权。这一判决不仅体现了法律对儿童权益的尊重和保护[19]。
将儿童利益最大化原则作为认定代孕子女法定父母的规则有以下合理性：一是突破传统身份认定模式，实现了“父母权利”向“儿童权利”的转换。传统亲子关系认定以父母权利和意愿为核心，强调血缘或婚姻关系的决定性作用。儿童利益最大说将儿童的权益置于优先地位，根据该原则认定代孕中的亲子关系，应优先考虑代孕子女的身心健康、情感需求和成长环境，不是仅仅依据父母的意愿或血缘关系，实现从“父母权利”到“儿童权利”的价值转换。二是儿童利益最大说赋予法官较大的裁量权，根据个案情况灵活调整亲子关系认定标准，因此能够适应代孕类型复杂多变的现实需求。三是儿童利益最大说强调对代孕亲子关系的综合评估，将血缘、抚养、情感等多重因素纳入考量范围，形成一个立体化的判断标准。在具体案件中法官还平衡意向父母的抚养意愿、代孕母的实际参与程度以及代孕子女的情感依赖等多方面因素。综合评估机制能够更全面地应对代孕亲子关系认定问题的复杂性，避免单一标准带来的片面性，从而更好地保障代孕子女的权益。
近些年来，在四种主流学说的根基之上，中国有一部分学者提出了类型化处理的办法。其具体做法是依照不同代孕类型所具备的特点，来匹配相应的亲子关系认定标准。例如在意向母提供卵子的妊娠型代孕，应认定意向母为法定母；在基因型代孕中认定代孕母为法定亲[20]。类型化处理的方法为代孕亲子关系的认定提供了新的思路，能够根据不同情况灵活处理，避免单一标准的局限性，但在匹配代孕类型时面临学说选择和标准构建问题。
类型化处理都认识到基因型代孕和妊娠型代孕（又可以细分为意向母提供卵子的妊娠型代孕、第三方提供卵子的妊娠型代孕）之间有实质性区别，并针对这些区别提出了差异化的解决方案。这种区别不仅体现在生物学层面，还延伸到法律、伦理和情感等多个维度。一是基因型代孕和妊娠型代孕在生物学基础上存在显著差异。基因型代孕中，代孕母与代孕儿的基因联系使得她们之间具有更强烈的情感纽带，这种情感联系在亲子关系认定中不容忽视。而在意向父母提供配子的妊娠型代孕中，代孕母明知其孕育的孩子与自己没有血缘上的牵绊，情感联系减弱；意向父母对有着相同血缘的代孕子女的期待和情感投入更为显著。因此，类型化处理能够根据不同代孕类型的特点，平衡各方的情感和社会关系，避免单一标准带来的不公平。
尽管类型化处理为代孕亲子关系的认定提供了新的思路，但类型化处理并未从根本上解决学说选择的问题。在确定代孕类型后，仍需在分娩说、基因说和契约说等不同学说中进行选择，以确定具体的亲子关系认定标准。例如，在基因型代孕中，是优先考虑代孕母的分娩行为，还是意向父母的基因贡献，抑或代孕协议中的合意，这一问题依然存在。
法律拟制说主张通过法律拟制手段（如收养或继父母子女关系）来解决代孕亲子关系的认定问题。在比较法上，德国在处理代孕亲子关系时，虽然承认代孕母为子女的法律母亲，但通过收养制度解决代孕子女的亲子关系问题[21]。在中国，也有学者提出，可以将代孕母视为法定母亲，意向母通过收养关系确立其法律上的父母身份[22]。在司法实践中，中国部分法院尝试通过认定意向母与代孕儿之间成立具有抚养关系的继父母子女关系，从而赋予意向母亲监护权。例如，在“陈某与罗某甲监护权纠纷”案例中，上海市第一中级人民法院综合考量意向母亲的主观意愿与实际抚养情况，认定其与两名代孕子女之间的拟制血亲关系，并依据儿童利益最大化原则，将监护权判归陈某[23]。
代孕亲子关系认定问题复杂且多维，涉及伦理、法律、情感等诸多层面。本文通过对不同学说的剖析以及对各国立法和司法实践的比较研究，揭示了该问题的复杂性和多样性。从分娩说到基因说，从契约说到儿童利益最大说，再到类型化处理和法律拟制说，每一种观点和实践都有其合理性和局限性，反映了不同国家和地区在面对代孕问题时的法律智慧和价值取向。在实践中，各国根据自身的文化背景、法律传统和社会价值观，选择了不同的代孕亲子关系认定标准。这些标准不仅影响着代孕子女的身份地位和法律权益，也对意向父母、代孕母以及其他相关方的权利义务产生了深远影响。然而，无论采取何种标准，保障代孕子女的合法权益、促进其健康成长始终应是核心考量。
在接下来的系列文章中，我们将目光转向中国，分析中国代孕中亲子关系认定案例和法定父母的认定标准。通过对具体案例的梳理和分析，进一步探讨中国在代孕亲子关系认定方面的实践做法和法律适用。
附总结表格：
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学说 |
国家或地区 |
内容 |
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分娩说 |
德国 |
《德国民法典》第1592条规定：“下列各款之人为子女之父亲：1.子女出生时，与生母有婚姻关系者。”[24] |
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日本 |
·1962年4月27日日本最高法院第二小法庭判决认定，“母亲和非嫡子的关系，原则上不需要母亲承认（认知），根据分娩之事实当然发生。”[25] ·2003年日本女演员向井亚纪与丈夫在美国内华达州通过当地代孕母亲生下一对双胞胎（内华达州法院作出判决，承认代孕协议的效力并宣告向井夫妇为孩子法律意义上的父母），该夫妇回日本申报户籍遭拒，遂向东京家庭法院、地方法院、高等法院直至最高法院提起诉讼，要求事役所撤销上述决定。日本最高法院2003年作出终审裁定，认定美国内华达州的裁定违背了日本国内法律及公共秩序，拒绝承认意向父母与代孕子女存在亲子关系。 |
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基因说 |
英国 |
《英国人类胚胎法》规定：“当受精卵或精子植入妇女体内，该妇女已婚，即使该受精卵或精子与其合法配偶没有基因上的联系，孩子仍然推定为其与配偶的婚生子女，但如果该植入行为没有征得配偶同意，其可以在一定期限内提出亲子关系否认之诉。” |
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俄罗斯 |
《俄罗斯联邦家庭法》第51章规定，“基因父母书面同意把胚胎移植到代孕母的子宫里，代孕母书面同意后可以把基因父母的名字写在孩子出生证里。”[28] |
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乌克兰 |
《乌克兰家庭法》第123章1－3条规定，“使用第三方助孕技术，夫妇的胚胎植入另外一个女性的体内时，代孕母亲与其所生子女不具有母子或母女关系，出生证明上也不能有孕母的名字，所生子女属于与其基因一致的血缘父母。”[29] |
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中国台湾地区 |
“人工生殖法草案”（乙案）第31条第1项规定：夫妻于婚姻关系存续中，以夫之精子与妻之卵子，经代理孕母怀胎及分娩之子女，自受胎时起视为受术夫妻之婚生子女 。”[30] |
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契约说 |
美国加利福尼亚州 |
《加利福尼亚州家庭法典》第7962条规定：“代孕母亲履行辅助生殖协议后，任何一方当事人可以申请法院发布建立父母与子女关系的判决或命令，判决或命令应确立代孕协议中确定的预期父母或预期父母的父母与子女的关系，确立代孕母亲、其配偶或伴侣不是子女的父母，对子女没有父母权利或义务。” |
*声明：代孕等行为系被中华人民共和国法律禁止的行为，中国公民应当遵守中国法律进行孕育安排；本文对代孕等行为的提及仅用于学术探讨，不代表作者对该等行为的支持立场。
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